I no disclosure agreements nella prassi operativa delle startup

Di Antonio Biasi e Matteo Di Benedetto per Altalex Gli

I no disclosure agreements nella prassi operativa delle startup

Di Antonio Biasi e Matteo Di Benedetto per Altalex

Gli accordi di riservatezza: gli effetti, i criteri redazionali e il contenuto

Uno dei problemi che più frequentemente si verificano nella prima fase del ciclo vitale di ogni startup riguarda il rischio che ogni imprenditore corre nel divulgare la propria idea, non protetta da licenze o brevetti, nel tentativo di ottenere finanziamenti. Potrebbe, infatti, capitare che l’investitore, entusiasta dell’idea appena ascoltata, decida di “farla sua”e di realizzarla autonomamente senza riconoscere alcun merito e alcun compenso allo startupper.

Nel settore del commercio internazionale, l’instaurarsi di complessi rapporti giuridici fra operatori economici determina, infatti, la necessità fra gli stessi di scambiarsi informazioni di natura confidenziale al fine di studiare e valutare potenziali collaborazioni commerciali. Nei casi di trasferimento di tecnologia o know-how, o ancora di joint-venture, è evidente la necessità per le parti di scambiarsi informazioni riservate di natura progettuale, produttiva e commerciale, o di carattere finanziario e strategico rendendo necessarie tutele normative che consentano di garantire la segretezza delle informazioni così scambiate.

Proprio per questo motivo, soprattutto in passato, diversi imprenditori preferivano tacere le caratteristiche e le finalità della propria intuizione e ritenevano più opportuno far ricorso alle tre F (family, friends and fools) anziché ad investitori qualificati, per ottenere i primi finanziamenti. In realtà, è stato dimostrato che il vantaggio competitivo che un determinato progetto può avere sul mercato non discende dall’intuizione, per quanto rivoluzionaria possa essere, ma dalla capacità di eseguirlo e realizzarlo organizzando il capitale e la forza lavoro; in altre parole, le idee valgono esclusivamente per come vengono messe in pratica.

L’imprenditore gode comunque di alcuni mezzi mediante i quali può tutelarsi una volta diffusa la propria idea e lo strumento più citato nel mondo startup è senza dubbio il No Disclosure Agreement (in acronimo “NDA”), ossia l’accordo di riservatezza.

Uno dei problemi che più frequentemente si verificano nella prima fase del ciclo vitale di ogni startup riguarda il rischio che ogni imprenditore corre nel divulgare la propria idea, non protetta da licenze o brevetti, nel tentativo di ottenere finanziamenti. Potrebbe, infatti, capitare che l’investitore, entusiasta dell’idea appena ascoltata, decida di “farla sua”e di realizzarla autonomamente senza riconoscere alcun merito e alcun compenso allo startupper.

Nel settore del commercio internazionale, l’instaurarsi di complessi rapporti giuridici fra operatori economici determina, infatti, la necessità fra gli stessi di scambiarsi informazioni di natura confidenziale al fine di studiare e valutare potenziali collaborazioni commerciali. Nei casi di trasferimento di tecnologia o know-how, o ancora di joint-venture, è evidente la necessità per le parti di scambiarsi informazioni riservate di natura progettuale, produttiva e commerciale, o di carattere finanziario e strategico rendendo necessarie tutele normative che consentano di garantire la segretezza delle informazioni così scambiate.

Proprio per questo motivo, soprattutto in passato, diversi imprenditori preferivano tacere le caratteristiche e le finalità della propria intuizione e ritenevano più opportuno far ricorso alle tre F (family, friends and fools) anziché ad investitori qualificati, per ottenere i primi finanziamenti. In realtà, è stato dimostrato che il vantaggio competitivo che un determinato progetto può avere sul mercato non discende dall’intuizione, per quanto rivoluzionaria possa essere, ma dalla capacità di eseguirlo e realizzarlo organizzando il capitale e la forza lavoro; in altre parole, le idee valgono esclusivamente per come vengono messe in pratica.

L’imprenditore gode comunque di alcuni mezzi mediante i quali può tutelarsi una volta diffusa la propria idea e lo strumento più citato nel mondo startup è senza dubbio il No Disclosure Agreement (in acronimo “NDA”), ossia l’accordo di riservatezza.

1. I No Disclosure Agreements

Il No Disclosure Agreement è un contratto giuridicamente vincolante tra le parti che lo sottoscrivono e che viene stipulato quando determinate informazioni, trasmesse confidenzialmente, devono rimanere segrete e non possono essere utilizzate per scopi differenti da quelli concordati tra i soggetti contraenti.

Oggetto del contratto possono essere solo quelle informazioni che sono state divulgate confidenzialmente, ossia quelle informazioni che non possono essere trasmesse a terzi, perché questo rappresenterebbe un danno per l’imprenditore o l’azienda. Tali informazioni, che possono essere beni immateriali, dati, disegni, brevetti industriali, nuove scoperte, formule chimiche, nuove tecnologie, know-how, rapporti finanziari, informazioni commerciali, business plan o strategie, devono comunque avere un valore economico anche meramente potenziale1.

La non divulgazione delle informazioni confidenziali deve essere garantita a prescindere dal modo in cui queste sono state trasmesse, vigendo, dunque, l’obbligo tanto in caso di trasmissione scritta, quanto in caso di trasmissione orale o per mezzo di dimostrazione grafica.

Con la stipulazione di detti accordi, le parti perseguono quindi una duplice finalità.

In primo luogo, quella di assicurarsi che le informazioni trasmesse alla controparte durante la contrattazione siano utilizzate esclusivamente per valutare l’opportunità di concludere o meno il contratto.

In secondo luogo, quella di assicurarsi che la parte che riceve le informazioni confidenziali le mantenga come tali e che ponga in essere ogni misura necessaria volta a garantirne la segretezza. Deve comunque essere concessa alla parte stipulante la possibilità di divulgare le informazioni ai soggetti che devono necessariamente venirne a conoscenza per la funzionalità della trattativa.

In ogni caso, al termine delle contrattazioni le parti si impegnano a restituire tutti i documenti che sono stati visionati ed esaminati nel corso delle trattative e a distruggere eventuali copie di tali documenti, nonché ogni eventuale parere, commento o analisi degli stessi.

2. Diversa efficacia degli accordi di riservatezza a seconda della fase in cui si collocano

Il ricorso all’accordo di riservatezza può verificarsi in fasi distinte tra loro:

  1. Durante la fase antecedente la stipulazione del contratto, al fine di evitare che la trattativa possa fallire. Questo tipo di accordo può essere definito all’interno di quella che viene definita LOI (Letter of Intents) oppure può essere sottoscritto dalle parti autonomamente rispetto la lettera di intenti possedendo forza contrattuale.
  2. All’interno del contratto definitivo ed operativo.
  3. Durante la fase successiva all’estinzione del contratto, laddove sia necessario mantenere l’obbligo di segretezza per un successivo lasso di tempo.

2.1 Accordi di riservatezza autonomi o inseriti in una lettera di intenti (LOI)

L’NDA si colloca, nella maggior parte dei casi, in una fase embrionale, addirittura antecedente all’avvio della trattativa, al fine di permettere quel flusso informativo (unilaterale o bilaterale) necessario per valutare la fattibilità e la convenienza del contratto2. In tale fase, gli accordi di riservatezza possono essere stipulati in via autonoma da parte dei contraenti dando vita ad un vero e proprio contratto avente ad oggetto l’obbligo di mantenere segrete le informazioni confidenziali. In questo caso saranno applicabili gli articoli del codice civile che disciplinano la conclusione e la validità di un contratto, nonché tutte quelle norme (artt. 1218 e ss. c.c.) che si occupano di predisporre strumenti che possono essere azionati in caso di inadempimento contrattuale.

In molti altri casi, però, gli NDAs possono essere inseriti in quelle che prendono il nome di LOI – Lettere di Intenti.

La LOI costituisce un documento con cui le parti si impegnano a procedimentalizzare le trattative e a stabilire le regole sulla base delle quali si svolgeranno le future negoziazioni; le parti non assumono dunque l’obbligo di addivenire alla stipulazione del contratto ma assumono solamente l’onere di proseguire la trattativa in buona fede e in conformità con le regole fissate nella LOI stessa.

Le LOI, pur non determinando l’obbligo di concludere l’operazione, possono tuttavia essere impegnative e vincolanti per le parti sotto altri profili.

Gli operatori infatti possono liberamente individuare alcune clausole che abbiano una vera e propria forza contrattuale. Tuttavia, proprio la collocazione temporale di tali clausole all’interno della LOI, anteriore rispetto la stipulazione del contratto definitivo, determina l’insorgere di una forte criticità: diventa infatti, necessario per le parti indicare tassativamente quali siano le clausole della LOI che intendono contrattualizzare, cosicché le previsioni ivi contenute diventino vincolanti ed obbligatorie.

Tale ultima ipotesi può verificarsi ad esempio nel caso in cui venga concordata la vincolatività dell’accordo di riservatezza: in tal caso l’obbligo di confidenzialità sarà “contrattualizzato”, con notevoli conseguenze risarcitorie nel caso di violazione3, in quanto l’effetto che le parti raggiungeranno sarà quello di sottrarre i comportamenti disciplinati dall’accordo di riservatezza alla normativa che gravita attorno alla responsabilità precontrattuale e/o extracontrattuale, per ricondurla invece ad una normativa di natura contrattuale.

Un tema che merita di essere trattato, è quello rappresentato dall’estrema difficoltà pratica di inserire sanzioni “interne” alle lettere di intenti in caso di violazione dell’accordo di riservatezza: trovandosi, infatti, in una fase embrionale della trattativa è difficile che le parti acconsentano ad un impegno così gravoso.

Proprio per questo motivo, bisogna ribadire che, ogni qual volta venga inserito un NDA in una LOI, deve essere esplicitamente indicata la sua vincolatività cosicché nel caso in cui dovesse essere violato sarà certamente applicabili una tutela di natura contrattuale.

Ultrattività dell’accordo di riservatezza

Mentre gli effetti della LOI si esauriscono con la stipulazione del contratto definitivo o con il naufragio della trattativa, gli NDAs e gli obblighi in essi contrattualizzati mantengono la loro efficacia a prescindere dalla stipulazione o meno del contratto, mostrando in tal modo di poter anche “sopravvivere”4 rispetto alla LOI stessa e in alcuni casi anche rispetto al contratto definitivo.

2.2 Contratto definitivo e fase successiva all’estinzione del contratto

Laddove gli NDAs vengano inseriti all’interno del contratto definitivo è incontrovertibile la natura contrattuale degli obblighi ivi contenuti e l’applicabilità della disciplina civilistica in tema di responsabilità contrattuale in caso di inadempimento. In tal caso, dunque, le parti risultano essere maggiormente tutelate poiché non sarà necessario indicare la vincolatività della clausola dato che la sua collocazione determina in ogni caso l’operatività delle disposizioni codicistiche.

3. Criteri redazionali

Per quanto riguarda le tecniche redazionali di tali accordi, è opportuno anzitutto specificare nel modo più dettagliato possibile cosa rientra nella nozione di “informazione riservata”, eventualmente impegnandosi a stilare una lista o una classifica dei documenti da doversi considerare “confidential. In tal senso, di regola, vengono ritenute confidenziali tutte le informazioni, di qualsivoglia natura, riferite o riferibili all’oggetto della collaborazione.

Esistono, poi, tutta una serie di eccezioni, oggettive e soggettive, che devono essere rispettate nella stipulazione di tali accordi.

Limitatamente alle eccezioni di carattere oggettivo, non possono essere oggetto di accordi di riservatezza:

a) le informazioni di dominio pubblico;
b) le informazioni che vengono rese alle parti o alle persone ad esse collegate da una fonte terza, che non sia vincolata nei loro confronti da un accordo di riservatezza;
c) le informazioni di cui la controparte sia già venuta a conoscenza per conto proprio e che dimostri di conoscere al momento della stipulazione dell’atto (a tale riguardo, può essere consigliabile depositare, all’inizio della trattativa un documento nel quale sono trascritte tutte le conoscenze, riguardanti l’oggetto del contratto, possedute dalla controparte, al fine di evitare l’insorgere di controversie in itinere);

Per quanto riguarda, invece, le limitazioni di carattere soggettivo, vi sono una serie di soggetti che devono necessariamente essere posti nelle condizioni di conoscere le informazioni confidenziali trasmesse al fine di garantire la funzionalità stessa dell’operazione contrattuale.

Fra tali soggetti possono essere annoverati:

  1. i membri del personale dipendente: compresi i componenti degli organi sociali, i dirigenti, i funzionari e i dipendenti per i quali la conoscenza delle informazioni trasmesse sia assolutamente necessaria per lo svolgimento delle attività necessarie per il raggiungimento dello Scopo;
  2. i consulenti legali e/o finanziari;
  3. le società controllate e collegate;
  4. i sub-licenziatari, sub-appaltatori e sub-fornitori;
  5. soggetti differenti da quelli elencati sopra, purché la parte che ha trasmesso le informazioni provveda con un’autorizzazione scritta.

In tutti questi casi, la best practice consiste nell’estendere i No Disclosure Agreements anche ai soggetti in questione, facendogli sottoscrivere tali accordi di riservatezza.

Ai limiti oggettivi e soggettivi appena elencati, si aggiungono i casi in cui le informazioni confidenziali devono essere divulgate dalle parti in quanto sussiste un obbligo previsto direttamente dall’ordinamento. Queste ipotesi possono verificarsi:

  • in caso di vincoli di legge;
  • in caso di regolamentazioni emanate da autorità competenti;
  • in caso di richieste da parte di pubbliche autorità;
  • in caso di pendenza di procedimenti giudiziari o amministrativi.

4. Contenuto

Nella prassi operativa possono aversi NDAs molto diversi tra loro, alcuni brevi e semplici altri ben più elaborati e complessi.

Infatti, oltre ad individuare le parti che si impegnano a mantenere segrete le informazioni e ad individuare quali siano le informazioni confidenziali, gli NDAs possono contenere ulteriori clausole: tali clausole, inserite discrezionalmente dalle parti, hanno la funzione di completare e di limitare la disciplina risultante dagli accordi stessi.

Nella prassi operativa vengono, ad esempio, di frequente inserite clausole relative a: a) legge applicabile nel caso si rendesse necessaria una particolare interpretazione del contratto; b) foro giurisdizionale competente in caso di eventuali controversie; c) il termine di durata della confidenzialità decorrente dalla data di sottoscrizione dell’accordo.

Le clausole che disciplinano la legge applicabile e la giurisdizione, spesso relegate alla fine dell’accordo, possiedono invece una forte rilevanza in quanto da esse dipende la possibilità di ottenere in tempi brevi un provvedimento giudiziario che possa essere eseguito in maniera efficace.

Infine, le parti possono prevedere all’interno degli NDAs una clausola penale, con la quale concordano in via preventiva e forfettaria, l’importo del danno che la parte inadempiente dovrà corrispondere, senza che sull’altra parte gravi l’onere di provare di aver subito effettivamente un danno di misura corrispondente. L’inserimento della clausola penale è spesso raccomandabile data la difficoltà di quantificare il danno derivante dalla divulgazione di informazioni riservate.

5. Conclusione

L’importanza di un accordo di riservatezza è dunque evidente: quando un’idea innovativa può rappresentare un valore da far fruttare in termini commerciali ed economici, la stipula di un NDA ricopre un ruolo chiave nella esecuzione o meno del progetto.

La realizzazione di un accordo di riservatezza è inoltre indice di professionalità e di esperienza: due dei parametri a cui gli investitori sono maggiormente interessati al fine di valutare l’affidabilità e la competenza dell’imprenditore.

Data dunque l’importanza e, in alcuni casi addirittura la necessità degli NDAs, è sempre preferibile rivolgersi a specialisti nella loro sottoscrizione.

Affidarsi alla consulenza di professionisti porta sicuramente numerosi vantaggi all’imprenditore che intende tutelare la propria idea. Infatti, non solo si assiste ad una notevole riduzione delle tempistiche necessarie per l’individuazione delle clausole contrattuali da impiegare, ma viene garantito anche l’utilizzo di tecniche e regole giuridiche che possono essere poco chiare, o addirittura sconosciute all’imprenditore, ma che possono garantire in modo certo la segretezza e la tutela della propria idea.


1 Per un maggior approfondimento sul tema si veda Corasaniti Giuseppe, Lo scambio di informazioni tra presupposti internazionalistici e prospettive applicative, in Corriere tributario, 2015, fasc. 18, pp. 1361-1366.

2 Cfr. C. Rossello, Le clausole di riservatezza e i “no disclosure agreements, in Il diritto del commercio internazionale, 2014, vol. 28, fasc. 3, pagg. 697 – 707.

3 Cfr. C. Rossello, Le clausole di riservatezza e i ‘no disclosure agreements’, op. cit.

4 Cfr. M. Fontaine e F. De Ly, La redazione dei contratti internazionali a partire dall’analisi delle clausole, testo italiano a cura di R. M. Morresi, Milano, 2008, pagg. 362 e ss.

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